Comme leur nom l’indique, la garantie autonome et la contre-garantie autonome sont des suretés ayant un caractère autonome contrairement au cautionnement qui a un caractère accessoire.

La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues.

La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues.

1. Quelles sont les conditions de formation de la garantie et contre-garantie autonomes ?

Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques sous peine de nullité. Elles créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base.

Les garantie et contre-garantie autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité :

• la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;
• le nom du donneur d’ordre ;
• le nom du bénéficiaire ;
• le nom du garant ou du contre-garant ;
• la convention de base, l’acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;
• le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
• la date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie ;
• les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu ;
• l’impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution.

2. Les parties ont-elles le droit de prêter à leur acte, un synonyme de la définition retenue par l’article 39 AUS ?

A cette question, L’Arrêt CCJA n°159/2020 du 30 avril 2020, limite la liberté contractuelle, ainsi que le pouvoir d’appréciation du juge. Elle rappelle l’attention qui doit être portée dans la rédaction des contrats. Il s’agit de l’affaire: SONIBANK SA c/ Bolloré Africa Logistics Niger SA & Entreprise Wazir SA.

Cette affaire met en conflit deux sociétés en relation dont l’une a obtenu d’une banque la faveur d’un engagement par signature telle une « garantie », de désintéresser le créancier selon les termes convenus. L’appel à garantie devrait intervenir à l’initiative du créancier, dès lors qu’il constate le terme enfreint par son cocontractant.

Dans le cadre de l’exécution d’un marché, l’Entreprise Wazir SA obtenait de SONIBANK un engagement de garantie dressé sur un acte dénommé « garantie de remboursement de paiement » en faveur de Bolloré.

En l’espèce, les parties ont délibérément retenu sur l’acte, des mentions qu’elles pensent explicites du fondement de leurs engagements, assurément guidées par le principe de la « Liberté contractuelle ». Elles ont ainsi choisi de dénommer leur acte en « garantie de remboursement du paiement ». Estimant l’entrepreneur incapable de poursuivre l’exécution du contrat, Bolloré bénéficiaire de la garantie, a mis en œuvre cette dernière. En contestation, le garant a soulevé un motif de nullité de l’acte devant le juge.

Le Tribunal de Commerce de Niamey a, par jugement rendu en première instance, accepté la dénomination retenue par les parties et rejeté la demande en nullité de l’acte. Cette décision sera confirmée en appel par la Cour d’appel de Niamey au motif que c’est la SONIBANK qui aurait elle-même rédigé l’acte litigieux ; que ce faisant, il aura restitué aux faits leur exacte qualification. La Cour d’appel débouta ainsi la SONIBANK.

Par conséquent, faisant grief à l’arrêt rendu, SONIBANK se pourvoit en cassation pour nullité de l’acte.

Porté devant la CCJA, la haute juridiction a dénié aux parties toute liberté d’envisager une règle de synonymie dans la dénomination de l’acte conclu sur la base dudit article.

3. Quels sont les effets des garantie et contre-garantie autonomes ?

Sauf clause ou convention contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire n’est pas cessible. Toutefois, l’incessibilité du droit à garantie n’affecte pas le droit du bénéficiaire de céder tout montant auquel il aurait droit à la suite de la présentation d’une demande conforme au titre de la garantie.

Les garantie et contre-garantie autonomes prennent effet à la date où elles sont émises sauf stipulation d’une prise d’effet à une date ultérieure. Les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre-garantie autonomes sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d’une contre-garantie autonome à durée déterminée.

Les garanties ou contre-garanties autonomes à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant ou le contre-garant respectivement. Le garant et le contre-garant ne sont obligés qu’à concurrence de la somme stipulée dans la garantie ou la contre-garantie autonome sous déduction des paiements antérieurs faits respectivement par le garant ou le contre-garant conformément aux termes de leur engagement. Les garantie et contre-garantie autonomes peuvent stipuler que le montant de l’engagement sera réduit d’un montant déterminé ou déterminable à des dates précisées ou contre présentation au garant ou au contre-garant de documents indiqués à cette fin dans l’engagement.

4. Quelles sont les modalités de paiement ?

La demande de paiement au titre de la garantie autonome doit résulter d’un écrit du bénéficiaire accompagné de tout autre document prévu dans la garantie. Cette demande doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution de l’obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite.

La demande de paiement au titre de la contre-garantie autonome doit résulter d’un écrit du garant mentionnant que le garant a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux stipulations de la garantie.

Toute demande de paiement doit être conforme aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome au titre de laquelle elle est effectuée et doit, sauf clause contraire, être présentée au lieu d’émission de la garantie autonome ou, en cas de contre-garantie, au lieu d’émission de la contre-garantie autonome.

Le garant et le contre-garant disposent chacun de cinq jours ouvrés pour examiner la conformité de la demande en paiement aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome. Ils ne peuvent rejeter la demande qu’à la condition de notifier au bénéficiaire ou, en cas de contre-garantie, au garant, au plus tard à l’expiration de ce délai, l’ensemble des irrégularités qui motivent ce rejet. Le garant doit transmettre une copie de la demande du bénéficiaire et tous documents accompagnant celle-ci au donneur d’ordre ou, en cas de contre-garantie, au contre-garant, à charge pour ce dernier de les transmettre au donneur d’ordre. Le garant doit aviser le donneur d’ordre ou, en cas de contre-garantie, le contre-garant, qui en avisera le donneur d’ordre, de toute réduction du montant de la garantie et de tout acte ou événement mettant fin à celle-ci autre qu’une date de fin de validité.

Le donneur d’ordre ne peut faire défense de payer au garant que si la demande de paiement du bénéficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse. Le contre-garant dispose à l’encontre du garant de la même faculté dans les mêmes conditions. Le donneur d’ordre ne peut faire défense de payer au contre-garant que si le garant savait ou aurait dû savoir que la demande de paiement du bénéficiaire avait un caractère manifestement abusif ou frauduleux.

Le garant ou le contre-garant qui a fait un paiement conformément aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d’ordre.

5. Dans quelles circonstances la garantie ou la contre-garantie autonome prend fin ?

La garantie ou la contre-garantie autonome cesse :

• soit au jour calendaire spécifié ou à l’expiration du délai prévu ;
• soit à la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome ;
• soit sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie autonome ou déclaration écrite du garant libérant le contre-garant de son obligation au titre de la contre-garantie autonome.