Le fonds de commerce est un bien incorporel, il représente une valeur et peut faire l’objet de cession. La cession du fonds de commerce est soumise, en principe, aux règles de droit commun régissant la vente commerciale de meubles incorporels. Cependant, des règles particulières justifiées par l’importance économique du fonds de commerce et par la spéculation à laquelle il donne lieu sont contenues dans l’Acte uniforme relatif au Droit commercial général.

1. Quelles règles pour la protection des consentements de l’acquéreur d’un fonds de commerce

Les règles de droit commun de la vente sont applicables à la cession du fonds de commerce (TGI Ouagadougou, n°984, 12-12-2001, OK-RAIDS c/LATIL, OHADATA J-04-03).  La cession du fonds de commerce est un contrat consensuel qui en pratique doit être constaté par écrit. L’acquéreur peut se prévaloir d’un vice de consentement. Le dol du vendeur est souvent retenu. Il peut résulter de son silence, c’est-à-dire de la dissimulation d’informations essentielles en sa possession. Cependant, la réticence dolosive n’est de nature à vicier le consentement qu’autant que le cocontractant qui en a été victime ignorait légitimement l’information qui lui a été dissimulée. L’acquéreur peut également se plaindre de l’erreur et de la violence.

2. Quelles sont les règles de consentement et de pouvoir dans la cession du fonds de commerce

La cession d’un fonds de commerce constitue un acte de commerce, les parties doivent donc avoir la capacité de faire un acte de commerce.  Ainsi, la vente d’un fonds de commerce appartenant à un mineur relevant de l’administration légale pure et simple requiert l’accord du juge des tutelles. Si le mineur est en tutelle, l’accord du juge des tutelles est également requis. Les mêmes règles sont applicables au majeur placé sous le régime de la tutelle.

3. Quel est l’objet de l’acte de cession?

L’objet de la vente doit être un fonds de commerce, c’est-à-dire une clientèle actuelle. La clientèle étant inséparable du fonds, il est impératif, pour qu’une vente porte sur un fonds de commerce, qu’elle ait pour objet la clientèle attachée à l’exploitation commerciale. Cela signifie que la vente d’un élément du fonds dans laquelle il n y’a pas transfert de la propriété de la clientèle, s’analyse nécessairement comme la vente d’une composante isolée.

De même, la vente d’un fonds qui n’a pas été exploité depuis quelques temps et auquel ne sont attachés ni clientèle, ni enseigne, ni marchandise, ni matériel ne peut pas être qualifiée de vente de fonds de commerce (Cass. Civ. 22-1976, Quo. Ju. 7-4-1977). Il y’a donc vente de fonds de commerce dès lors que le cessionnaire a bénéficié de la clientèle du cédant, a exercé son activité sous la même enseigne et dans les locaux précédemment utilisés par le cédant  et qu’il a vendu ses produits sous la même marque  (Cass.com. 26-1-1976, Bull. civ. IV p. 28).

Par ailleurs, sont exclus de la vente du fonds de commerce, sauf convention contraire :

• Les créances et les dettes ;
• Les contrats qui ne sont transmis en raison de l’effet relatif des contrats, que si l’acquéreur du fonds et les tiers contractants en acceptent ;
• Les actions en justice du cédant relatives à la clientèle transmise.

Il convient de noter que le fonds de commerce  étant une universalité, est insusceptible de cession partielle. La vente peut porter sur une partie du fonds seulement si cette partie comporte la clientèle  et les éléments indispensables à son exploitation (Cass. Com. 10-6-1986 Bull. civ. IV, p. 102).

4. Quelles conditions et formes de preuve pour la cession d’un fonds de commerce?

La vente d’un fonds de commerce peut être réalisée  soit par acte sous seing privé, soit par acte authentique. Dans la pratique, un écrit est toujours exigé pour les formalités d’enregistrement, de publicité, de privilège du vendeur et pour l’immatriculation de l’acheteur au RCCM. C’est pourquoi il a été décidé que les cessions qui n’ont pas été inscrites au RCCM sont inopposables aux tiers. C’est donc à juste titre qu’un juge des référés du premier degré, qui a constaté ce manquement et a tenu compte des dispositions protectrices  de la loi en cessions de 50% des parts sociales de la « boulangerie moins cher » devenue ensuite « boulangerie skin » conclues entre différents partenaires successifs n’ayant pas fait l’objet de publicité, ne pouvait pas être opposable à la société SAR et qu’ainsi il n’y avait pas lieu de main levée  de la saisie conservatoire  pratiquée (CA Brazzaville (Congo), ord. Réf. n° 040, 3-3-2005 : OBMA c/ Sté SAR).

5. Quels les effets de la cession ?

Les effets de la cession portent sur les droits et les obligations des parties.

En ce qui concerne le vendeur, il doit mettre les éléments du fonds à la disposition de l’acquéreur. Le vendeur doit également garantir l’acheteur contre l’éviction, c’est-à-dire contre les troubles de jouissance provenant d’un tiers qui revendiquerait par exemple le fonds et contre les troubles de droit ou de fait provenant du vendeur lui-même. Cette dernière garantie prend des aspects spéciaux dans la vente de fonds de commerce ; elle empêche le vendeur d’invoquer un droit de reprise pour refuser le renouvellement du bail.

L’acheteur quant à lui à l’obligation de payer le prix de la vente, ainsi que les frais accessoires comme les droits d’enregistrement. Pour garantir le paiement de la totalité du prix, l’Acte uniforme précité donne au vendeur un privilège et une action en résolution de la vente.